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以民事权利为核心来分析民法体系

发布时间:2019-08-04 04:28 来源:未知 编辑:admin

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  知道合伙人法律行家采纳数:6770获赞数:33060毕业于科技大学管理学会计专业,学士学位。读过法律类各种书籍多本,对各种法律都有深入。向TA提问展开全部一 体系建构的范式(模式)

  在民法学体系中建构一个科学的民事权利体系,无论是对当前我国民法典的制定和民事司法实践,还是对于法学研究和教育,都有着重大的意义。当前,民法典的制定正在进行中,民法典的草案已经提交九届人大常委会讨论。无庸置疑,民事权利的类型及保护手段的规定是民法典的核心,并将最终决定民法典的优劣成败,正所谓“权利是私法的核心概念,同时也是对法律生活性的最后抽象。”[1]然民事权利种类、名称纷繁复杂,内容变化不断,对此,我们既不能不加辨析地“一网打尽”,将其全部纳入法典之中,又不能固步自封地“抱残守缺”,死守《民法通则》中规定的几种有限的权利类型。因此,对民事权利进行体系建构与分析就显得至关重要了,科学的民事权利体系使我们在宏观把握权利框架的前提下,具体分析每项权利设立与否的实益,进而在民法典中予以科学体现,对于我们制定一部法意久远的伟典至为重要;同时,摒弃权利体系之外的非权利类型,对于在司法实务中抵制和遏制“泛权化倾向”与“权利滥用倾向”,也具有基础性的作用;而对于法学研究、教育和学习来说,科学的民事权利体系,使“初学民法的人,对民法中的各种权利有一个整体的认识,就比较容易了解民法的全貌”[2],对于顺利跨入民法的殿堂意义重大。

  笔者认为,从法哲学角度看,对权利的划分应坚持历史与逻辑的统一,从而认清权利的三种最基本形态及其相互关系。首先,权利的最初形态是“应有权利”或“习惯权利”,即人们基于一定的社会物质生活条件而产生的权利要求,或公民作为社会主体在现实条件下和可以预见的范围内应当享有的一切权利。应有权利是利益和需要的自发反映,是“自在”的权利。马克思称之为“已有的权利”或“习惯权利”,并认为法定权利即来源于这些“习惯权利”或“已有的权利”。“各种最自由的立法在处理私权方面,只限于把已有的权利固定起来并把它们提升为某种具有普遍意义的东西,而在没有这些权利的地方,他们也不会制定这些权利。”[3]亦即:立法者不是在创造权利,而只是在表达权利。可见“应有权利”比“法定权利”在内容和范围上要丰富和广泛得多。“法定权利”是权利的第二种基本形态,它是通过立法对“应有权利”的规定和确认,对“应有权利”的选择和整理以及对“应有权利”进行的认定和分配,是集中化处理和系统化了的“应有权利”,是对人们利益和需要的自觉认识和概括,所以是“自为”的权利。权利的第三种形态,即处于最后发展阶段的“实有权利”。“实有权利”是人们对法定权利的真正享有,是人们权利和利益的实现和完成形态。[4]从“应有权利”到“法定权利”再到“实有权利”,是权利实现的一个动态过程,在这一过程中,“法定权利”是联结“应有权利”与“实有权利”的中间桥梁,是最重要的一种权利形态。

  在对“权利”的基本形态作出简略说明之后,接下来就涉及“民法上权利”的形态问题。“民法上权利”是法律上“权利”的种概念,因此“民法上权利”也应具有应然权利、法定权利和实有权利三种形态,当无疑问。但在现实的法律语境中,“民法上权利”则往往仅指法定权利,这点可由民事权利的类型化研究看出。民事权利的类型化研究既是大陆法系的学术传统,也是支撑大陆法系民法法典化的基石。大陆法系的立法理论认为,只要通过理性的努力,法学家们就能设计出一部作为最高立法智能而由法官机械适用的完美无缺的法典。[5]基于这种对法律制度“逻辑自足能力”的确信,实证主义法学家和分析法学家认为,实在法制度乃是一种全面的、详尽的、在逻辑上自恰的规范体系,而且该规范体系为法院所可能面临的一切法律问题都提供了答案。[6]由上述观念所决定,大陆法系对民事权利的类型化研究,其对象也只能是制定法上的权利,即法定权利,而不可能涉及应有权利和实有权利的划分问题。

  很显然,“立法者万能”的神话在社会的法律现实中是永远不可能实现的,而且也从来就没有实现过。马克思指出:“社会不是以法律为基础的,那是法学家们的幻想。相反地,法律应该以社会为基础。……现在我手里拿着的这本Code Napoleon(拿破仑法典)并没有创立现代的资产阶级社会。相反地,产生于18世纪并在19世纪继续发展的资产阶级社会,只是在这本法典中找到了它的法律的表现。这一法典一旦不再适应社会关系,它就会变成一迭不值钱的废纸。”[7]社会生活瞬息万变、变动不居,旧的利益形态在消亡,新的利益形态在不断涌现,法律滞后于社会现实的“时间差”是不可弥合的。因此,制定法不可能将一切的民事权利网罗无遗。这就决定了在制定法所确认的权利(法定权利)之外,必然还存在着尚未为立法者发现的、或虽发现但尚未纳入制定法中的大量“法外权利”,即应有权利。立法者一方面应大力探寻和发掘现实生活中人们在从事经济、政治和文化等各项社会活动中所出现的诸种“应有权利”,以扩大“法定权利”的基础和来源,另一方面又应加强立法工作,以科学地确认这些“应有权利”,使之上升为“法定权利”。[8]

  基于以上分析,本文对“民法上权利构成”(民事权利构成)的剖析不局限于“法定权利”,而是扩大至“应有权利”。如此界定有以下两个方面考虑:首先,由法定权利与应有权利的关系可以看出,应有权利先在于法定权利,法定权利仅是对应有权利的确认、选择和归结,应有权利是法定权利的属概念。因此,对应有权利构成的研究,必然内含着对法定权利构成的研究,二者并不矛盾。若依大陆法系通行的立法理论,法律先存于权利,权利经由法律创设,并由“法律之力”予以担保,任何利益只有经过法律的确认才能上升为权利,[9]则没有“应有权利”的存在余地,凡权利皆是法定的。由此,权利的发展为法律所设定和阻滞,亦步亦趋,权利将得不到保障,“法律专制”乃至“权力”将由此形成,人类“法治国”的追求和大同的“自由国”理想也将是一个泡影。其次,应有权利是一个开放的权利体系。人类权利感情、权利意识、权利观念皆发轫于社会生活,与社会发展同步,不存在滞后性问题;并且由于人类对幸福美好生活有本能的追求,往往会提出一些前瞻性的未来权利要求,从而推动权利与法律的进步和发展。与此相反,法定权利则是一个封闭的体系,滞后性是其固有品质。在某一既定历史时期,法律规范体系具有高度的稳定性,由此决定了法定权 利体系的不易变动性和封闭性,这对权利与法律的发展进步都是一个障碍。

  明确以上前提后,则此时问题的关键在于依据何种标准来构建民事权利体系,欲解决此问题,必须回到“权利”本身,从研究民事权利的本质入手。而就本文论题而言,若仅谈法定权利,而非应有权利,那权利的类型界定与权利的泛化等问题也就无从谈起了。因此,本文的论述以应有权利为主线,同时评述法定权利类型,适当论述实有权利。

  我们认为,权利种类的界定、权利内容的扩展、权利体系的构建、权利体系的分析,权利泛化的遏止,莫不受制于权利的本质,无不以此为前提和出发点。传统民法学虽对民事权利有诸多分类,却无一以权利的本质入手,或虽然分析了权利的本质的各种学说,也论证了自己的观点,但在界定权利的种类时,却又将权利本质置于一旁于不顾,没有以权利本质为指导原则,而是采用了虽较直接但有失科学的标准和方法对权利进行分类,如依权利之内容将权利分为财产权与人身权,依权利之效力所及范围人分为绝对权与相对权;依权利之客体所属分为公权利和私权利;依权利之作用分为支配权、请求权、形成权和抗辩权[梁慧星教授对此认为还应包括可能权,并统称变动权],以权利之间的因果关系分为原权利和补救权利等等。这样分类的最大缺陷是无法容纳全部应有的权利类型,且僵化,导致一些权利游离于此权利与彼权利之间,如社员权、知识产权,它们的内容,权利特点及行使方式,保护手段都显著不同。本文试图以权利之本质入手,构建一科学和谐之权利体系。

  权利的本质,可以说,是一个被搞得混乱不堪的问题,“据粗略统计,西方思想史上关于权利概念的定义不下数十种”[10],特别是素以抽象思维见长的德国法学自19世纪以来,对权利本质的探究尤为突出。今从诸种学说,扼其要者,进行分析评释,进而得出本文的观点,为民事权利体系构建做好基础论证工作。

  一、“意思说”。此乃德国法学家温德赛和萨维尼所倡导,该说认为权利的本质是个人的意思,即个人意思所能支配的范围。其不足之处相当明显,故该说一产生便遍遭批评。

  二、“利益说”。此乃德国法儒耶林所倡导?又可称为利益保护说。耶林认为,权利乃是法律承认、确定并加以保护的一种利益,授予权利就是为了满足特定利益,无论权利客体是什么。应该说,耶氏的论述是相当深刻的,他“通过使人们注意到权利背后的利益,而改变了整个的权利理论”[11],并且这种观点直到今天仍在我国一些学者观念中根深蒂固,如有学者认为“其实,受法律保护的利益即为权利,……”[12]“法律所保护的利益,都由立法机关确认为权利……”[13]但,这种深刻性却包含着极大的片面性。我们认为,法律所承认和保护的利益,并非完全表现为权利,或者说并非完全以权利的形态出现,法律所承认和保护的利益是一般法益,所谓法益,是法律上主体得享有经法律消极承认之利益。所谓消极承认,一方面应肯定其合法性,他方面则提供相对薄弱的之保护。另外,法益作为一种手保护的利益,法律上主体仅处于得享有的状态,实际上是否享有,视情况而有不同。而权利乃是从法益中脱离出来,而成为法律特别规定和保护的一种法律上力量,这种力量彰显着一种利益,并最终依靠这种力量保证某种利益法律上归属某人——权利设立的基本思想的实现,用图可简单表示如下:

  在法律规定中,一般来说,一般法益保护规定具有倡导性,不具有强制性,为一般法律主体一般性享有,或者说是法律主体所享有的由法律消极承认的利益;而权利之保护规定,常有强制性的规定伴随以保证权利的实现,如义务的设定、责任的设定。在法律规范方法上,对于权利,法律提供完整而周到的保护,对于法益,提供局部而薄弱的保护!在以下“法力说”中,将有进一步的论述。因此,“利益”说,实质上将权利和法律所保护是利益等同,是片面的。

  三、“自由说”。此乃黑格尔和费希特力倡之。黑氏认为“法定的权利,不论是私人的还是国家的,市镇的等公共的,原先就称之为‘自由’……每一个真正原权利就是一种自由[14]”费希特认为权力就是行为的自由,但是,权利主体的权利如何体现这种自由,‘自由’说并没有给予关注,这是‘自由’说明显的缺陷”。

  四、“法力说”。此乃梅克尔等倡导,又称法律实力说。该说认为权利乃权利主体享有特定利益之法律上之力,即权利之本质是法力,而利益是权利的目的;权利可分解为两个构成要素:“特定利益”和“法律上之力”。我们认为,这种对权利的本质的分析和界定是相当科学的,“特定利益”要素贯彻了权利设定的基本思想——将某种利益从法律上归属某人(权利主体);“法律上之力”要素实质上是一种保障,它是一种法律上的强制力,表现为义务和义务的保证---责任,它的功能在于通过使权利相对人或称之为义务主体负担某种不利益,进而保障权利主体“特定利益”的实现。从法理上说,权利的这种本质构成也是符合权利、义务运行关系及其规律的。如前所述,法律所保护的利益分为法益和权利,从这里我们可以看出,法益和权利的基本区别在于有没有强制力保障,即权利有无义务和责任作保障,另外,法益之存在与权利也有不同,法益几无固定村的处所,而权利则截然不同,“遍地都是”,所谓民法为权利法!实际上,法益和权利之区分也是法律所保护利益在位阶上的层次区分,之所以有这种区分,实乃法律上利益衡量和价值分析之结果,二者共同决定了法律应该采取何种规范,何种手段、何种程度在一般法益和特定利益(权利)间作出区分性的保护,这在一定程度上也决定于权利的极端重要性。而权利之极端重要性,自不待言。[15]

  搞清楚权利之本质后,我们便可依“特定利益”和“法律上之力”为基本依据来构建我们的民事权利体系了。我们认为,权利之“特定利益”实乃权利的内容,且为目的性内容,;权利之“法律上之力”实乃义务和责任,表现为权利的效力所及的范围,从权利的视角观察看,就是权利的行使方式和范围。进一步说,是借利益受法律保护之程度不同,用以界定范围和设定行使方式的!所以,我们以“特定利益”为一级标准,以“法律上之力”为二级标准,我们将民事权利的体系试图构建如下图:

  以上四项民事权利类型及其所包含的子项权利共同构成了本文的民事权利体系。将民事权利依照权利内容分为财产权和人身权,乃传统法学之分类,虽有重大贡献,但缺陷已如前述。知识产权兼具财产性和人身性,特定利益故可表现为财产利益和人身利益,这种利益特点财产权或人身权均无法单独涵盖,这是从特定利益上说的;从法律上之力来说即权利行使方式和范围上看,知识产权中与财产权、人身权中最相似的权利类别上仍存在重大差别,如署名权与姓名权,商标权与名称权等,因此,将知识产权独立出来,而不是将其认作“边缘性权利”,有利于民法理论的科学发展和民法理论体系和谐、逻辑严密。社员权包含的权利特点更是如此(此点将在社员权中论述),故也宜独立出来。

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